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《证券投资基金法》(下称《基金法》)6月1日开始实施,《基金法》在基金管理公司的股东资格、投资比例、基金份额持有人权利保护等方面有了重大进展,该法生效伊始,商业银行已经在为设立基金管理公司摩拳擦掌,机构投资者则在为酝酿已久的"封转开"摇旗呐喊,基金管理公司也在为取消20%的国债投资比例及提高股票投资比例而暗中运筹,等等。在相关市场主体热情高涨浮想联翩之际,这里给大家提个醒,在目前适用《基金法》及有关规定时,要注意以下误区:
自6月1日起,原来的行政法规、规章及证监会规范性文件继续有效,但其中与《基金法》相抵触的内容失效
在《基金法》出台之前,规范证券投资基金的有1997年国务院颁布的《证券投资基金管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》),2000年证监会颁布的《开放式证券投资基金试点办法》(以下简称《试点办法》),前者属于行政法规,后者为证监会的规章,再有就是证监会基金部发布的一系列规范性文件。在《基金法》生效后,这些规定是否还继续适用呢?依照法律的基本原理,新法生效后,原有同类旧法或者是由新法公告废止,或者立法机关发布特别决议宣布废止某些法律、法规,或者与新法同名的旧法自然失效。因《基金法》在法律层级上属于法律,《暂行办法》和《试点办法》及证监会发布的一系列规范性文件的法律级别均低于前者,所以《基金法》没有必要宣告上述规定的失效。宣布《暂行办法》失效的权利主体应当是国务院,其他的则是证监会。《基金法》生效后,原来规定中与《基金法》相抵触的内容不能再适用,但其他内容仍然具有法律效力。如《关于完善基金管理公司董事人选制度的通知》中规定独立董事就职的基金管理公司的数量不得多于3个,但《基金法》规定基金管理人的董事不得担任其他基金管理人的任何职务,因此,基金管理公司的独立董事以后只能在一家基金管理公司任职。
在证监会的配套规定出台并生效前,有关的征求意见稿不具有法律效力,不得适用
在《基金法》出台之前,规范证券投资基金的法律存在效力级别低、缺乏系统性和前瞻性、过于零散、空白点多、某些方面滞后于市场等问题,借《基金法》出台之机,证监会根据《基金法》确立的法律框架对现有的这些数量庞杂的规范性文件进行了整合,分别起草了《基金公司管理办法》、《基金运作管理办法》、《基金信息披露管理办法》、《基金销售管理办法》、《基金高级管理人员管理办法》及《基金托管银行资格审核办法》等几个部门规章,具体化了《基金法》授权立法的内容,细化了《基金法》的概况性规定,使得《基金法》的执行更具操作性。目前,这几个规章的征求意见稿已在业界流传,这给不少人造成了《基金法》生效后这些规章就可以适用了的错觉,有的公司甚至已经超前按照征求意见稿的规定规范自己的行为或作为投资策略了。其实,这几个规章在正式发布并生效前是不具有法律效力的,相关事项仍然得按照《暂行办法》、《试点办法》及规范性文件的规定执行。例如,有关基金投资比例的问题,《基金法》规定:"资产组合的具体方式和投资比例,依照本法和国务院证券监督管理机构的规定在基金合同中约定。"针对这一立法授权,证监会在《证券投资基金募集运作管理暂行办法(征求意见稿)》中取消了国债投资20%的限制并且规定开放式基金需要保持不低于基金财产5%的现金或定期日在一年以内的政府债券,这不同于《暂行办法》中"1个基金投资于股票、债券的比例,不得低于该基金资产总值的80%"及"1个基金投资于国家债券的比例,不得低于该基金资产净值的20%"的规定,但是,在《募集与运作管理暂行办法》生效之前,基金的投资比例仍然按照《暂行办法》的规定执行。
《基金法》及配套规章生效后,合乎原来有关规定的既成法律事实要按照新法加以修改
目前业内关心的另一个问题是,在《基金法》生效之前成立的法律事实是否要按照新法的规定变更,如已经生效并存续的基金合同是否必须全面"整容",已在两到三家基金管理公司任职的独立董事是否要自动辞去"超标"的职务,已成立基金的基金份额持有人是否自然享有自行召集基金持有人大会的权利等等诸多细节。这在法律上涉及到法的溯及力的问题,关于新法对在其生效之前的事件或行为有无溯及力,各国法律有不同规定,但大多数国家采取法不溯及既往的原则。因此,对于普通合同,如果该合同在新法生效后仍存续,则该合同是否要按照新法的规定进行变更,完全由当事人协商确定,解决该合同纠纷所适用的法律仍然是该合同成立时有效的法律。但是,基金合同非普通合同,基金合同的内容不完全是当事人意志的体现,许多方面都是行业规则的要求,而新法意味着新的行业规则,在新的政策法规对该行业确立了新规则的情况下,该行业内的公司无一例外要适用,这必然引起体现了行业规则的基金合同的变更。因此,在6月1日之前已经成立(无需生效)的基金合同应当根据新法的规定作相应的修改。基金合同的修改通常需要召开基金持有人大会,不过大多数基金合同中均规定了如果因法律、法规的变化而引起基金合同修改的,不需要召开基金持有人大会。因此,如果有此规定的,基金合同的修改也可以不召开基金持有人大会,而按照基金合同规定的程序办理；反之,基金合同的变更需要召开基金持有人大会。
《基金法》及配套规章出台后,调整证券投资基金的法律框架已初步确立,法律级别的提升及系统化和可操作性都为相关主体正确适用法律奠定了基础,但在新法和旧法衔接之际,一定要正确处理法律适用上的问题。
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