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　　外资参股基金公司的法律问题           
外资参股基金公司的法律问题
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　　随着中国对WTO承诺的逐步履行，对中国金融业窥视已久的外资纷纷选择适当的途径渗透中国市场，基金业的合资成为一个亮点。(欲知近期主力k线操盘战法，请点击进入……)为了规范外资(包括香港、澳门特别行政区以及台湾地区的机构)参股基金管理公司，有关监管机构有针对性地出台了一系列规定。中国证监会颁布了《外资参股基金管理公司设立规则》、《中国证监会发言人就基金管理公司(含外资参股基金管理公司)设立问题的谈话》；国家外汇管理局颁布了《关于外资参股基金管理公司有关外汇管理问题的通知》。上述规定主要涉及合资基金管理公司设立中的问题，但因合资基金管理公司具有“双重性”(按其性质划分是合资企业，按其行业划分是基金管理公司)，使其监管机构及所适用的法律也存在双重性或多重性，政出多门且相关规定出台的历史阶段也不同，这难免造成规范合资基金管理公司的法律存在矛盾、漏洞、语焉不详等问题，因此，梳理、明了合资基金管理公司设立过程中的法律规定对于成功合资至为必要。

　　外资参股中国基金管理公司的路径

　　根据《外资参股基金管理公司设立规则》的规定，外资欲直接参股基金管理公司，有三种路径：一是外资受让境内原基金管理公司股东的股权；二是外资认购境内基金管理公司的股份；三是外资与境内投资者共同出资设立基金管理公司。

　　上述三种方式各有优劣。以受让股权的方式合资，优点是可以省略合资过程中筹建、开业等审批程序，大大缩短合资的进程，但前提是外资必须与原股东就股权转让达成协议，转让价格势必关及利益得失。湘财合丰基金管理公司就是以此种方式合资的；以认购新股的方式合资，也可以省略某些程序，增加了公司资本实力，并且不会导致老股东退股，但前提是基金管理公司必须符合增资扩股的条件(目前对基金管理公司增资扩股尚无法定条件)，且须经证监会批准，基金公司将面临老股东的股权被稀释等问题。日前获批的富国基金管理公司与加拿大蒙特利尔银行的合资即属此种；共同出资设立新的基金管理公司是目前采用较多的合资方式，这可以避免与股权价值相关的冲突，绕开老公司遗留问题的困扰，但要经过筹建、开业等几道审批程序，时间比较长。国联安、海富通、招商、华宝兴业基金管理公司都是以这种方式合资的。

　　外资参股中国基金管理公司的条件

　　依照《外资参股基金管理公司设立规则》的规定及证监会《就基金管理公司(含外资参股基金管理公司)设立问题的谈话》中的精神，外资欲参股中国基金管理公司，应当具备下列条件：(1)为依其所在国家法律设立，并合法存续的金融机构，近三年未受到证券监管机构和司法机关的重大处罚；(2)所在国家具有完善的证券法律和监管制度，其证券监管机构已与中国证监会签定证券监管合作谅解备忘录，并保持着有效的监管合作关系；(3)实收资本不少于三亿元人民币的等值自由兑换货币；(4)中国证监会规定的其他审慎性条件。如果外资不符合上述条件，但其母公司或者子公司符合条件，那么其母公司或者子公司可以作为外资参股基金管理公司的境外股东。

　　境内投资者参股基金管理公司实行的是“好人举手”制度，基金管理公司的发起人要到注册地的证监会派出机构登记，并向证券交易所提交自律承诺书。自律承诺的期限一般是一年。由于外资不能从事中国A股市场的投资，因此没有自律备案的要求。

　　在当前和今后一段时间内，中国证监会对基金管理公司的境内投资者有“一参一控”的要求，即只能同时参股一家基金管理公司和控股一家基金公司公司，控股包括绝对控股和相对控股。这也适用于境外投资者。

　　以股权受让方式参股基金管理公司的特殊法律问题

　　基金管理公司的现有股东向外资转让股权时，必须遵守证监会《关于规范基金管理公司股东出资转让有关事项的通知》、《关于基金管理公司重大事项变更有关问题的通知》中的规定。

　　股权转让方必须是已成立的基金管理公司的当前有效股东，其股东身份及所持股权以注册地工商局的登记为准。根据证监会的规定，股东转让其股权时要受到以下限制：

　　1、基金管理公司的发起人自公司成立之日起一年内不得转让出资。依照《公司法》的规定，基金公司的成立之日为工商管理机关向公司签发营业执照的日期，但按照《关于基金管理公司设立审核程序有关问题的通知》的规定，基金管理公司向证监会领取《基金管理公司法人许可证》后，基金管理公司方可设立，依照特别法优于普通法的原则，基金管理公司的成立时间应当以后者为准；

　　2、基金管理公司原有股东的新增出资一年内不得转让。这一年的起算时间是公司就增资事项在工商局办理变更登记的时间。股东此前出资的转让不受此限制；

　　3、新增股东的出资一年内不得转让。不是基金管理公司股东的投资者在基金管理公司增资扩股时新认购股份而成为股东的，自公司在工商管理机关完成股东变更登记的之日起一年内不得转让。如果有下列情形之一的，可以不受上述限制：(1)证监会的批准；(2)执行法院判决；(3)法律、法规的特殊规定。

　　外资在基金管理公司中的持股比例

　　对外商投资比例的限制反映了一国的经济发展水平和对外资的需求，在中国加入WTO之前，对外资一直实行全方位的吸引政策，《中外合资经营企业法》第四条规定，“在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25％”，当时对外商持股的最高比例没有法定限制。加入WTO时中国政府承诺，在外资参股的基金管理公司中外资持股比例或者拥有的权益比例累计(包括直接持有和间接持有)不超过33％，在中国加入WTO后三年内，该比例可达到49％。外资持股的具体比例应由中外双方股东协商一致后，依照有关规定报中国证监会审批。可见，在合资的基金管理公司中，外商持股没有最低比例限制，但有最高比例限制。招商基金管理公司中外方的参股比例为30％，海富通基金管理公司外方的参股比例为33％，只有富国基金管理公司的六位股东各持股16.76%。在以股权转让方式合资的基金管理公司中，为了达到外方33％的持股要求，有时会涉及到数家股东的股权转让问题，如湘财合丰基金管理公司。

　　《关于实施和有关问题的通知》规定，设立外资基金管理公司要符合《中外合资经营企业法》的规定，但《中外合资经营企业法》的上述规定明显与入世承诺中的精神不相吻合，因《中外合资经营企业法》是在1979年制定并在1990年经过修订的一部法律，当时还不存在WTO的有关规则问题。对于这一法律冲突，应当从国际法优于国内法，特别法优于普通法的原则出发，将外资在合资基金管理公司中的持股比例限制在33％(三年内可达到49％)以下，对最低持股比例不作限制。另外，外资机构也可以成为基金管理公司的第一大股东，但在现阶段它必须有资产管理业务资格和经验。在目前已获准筹建或开业的合资基金管理公司的股东协议中，无一不对今后政策允许时外资增加持股的条件、方式、比例等问题进行了约定，这也是中外方谈判时的核心问题之一。
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